Com a palavra, a Igualdade

“[...] Quando se me impõe a solução de um caso jurídico ou moral, não me detenho em sondar a direção das correntes que me cercam: volto-me para dentro de mim mesmo, e dou livremente a minha opinião, agrade, ou desagrade a minorias, ou maiorias.” (Rui Barbosa)

Cabe ao Estado Brasileiro a proteção de gays, lésbicas e uniões estáveis homossexuais.

Em matéria de relacionamentos afetivo-sexuais, a interferência estatal é incabível. O contrário corresponderia à invasão de privacidade[1].

Constata-se que, para fins de exigência e cumprimento de obrigações (civis, administrativas, tributárias, etc.), os homossexuais e os heterossexuais não são tratados de maneira diferente. Então, por que discriminar os homossexuais quando se trata de direitos, sabendo-se que não há deveres sem direitos e vice-versa? Certamente, inexiste razoabilidade ao se impedir que os homossexuais e as uniões estáveis de gays e lésbicas usufruam os direitos positivamente concedidos aos heterossexuais e às suas uniões estáveis.

Inaceitável o fato de um casal de cidadãos receber tratamento estatal preconceituoso, discriminatório e desigualitário por se tratar de homossexuais, embora tais cidadãos, para fins de exigência e cumprimento dos deveres inerentes a qualquer indivíduo brasileiro, não recebam tratamento privilegiado em detrimento dos cidadãos heterossexuais.

Gays e lésbicas, tanto quanto os heterossexuais e sem diferenças pautadas na orientação sexual, pagam os tributos e cumprem as demais obrigações legais. Por que, na ocasião de fruírem os direitos, gays e lésbicas são tratados sem a equivalente igualdade em relação aos heterossexuais? Tratá-los desigualmente, quando o razoável exige tratamento igual, significa uma escancarada injustiça que subverte um dos mais básicos princípios do Direito, independentemente de qual seja o ordenamento jurídico positivado: o princípio da igualdade.

Os brasileiros podem ser católicos, evangélicos desta ou daquela Congregação, espíritas, umbandistas, adeptos do Candomblé, budistas, ateus, etc., mas o Estado Brasileiro é laico e como tal deve atuar através de seus agentes, categoria que necessariamente inclui os legisladores.

Não há que se legislar para o bem exclusivo dos evangélicos e professantes do Catolicismo, mas para o bem de todos os brasileiros[2]. Vale dizer que nenhum brasileiro deve ser esquecido pelo Estado Brasileiro, que se caracteriza pela laicização. Portanto, leis, decretos e julgados que expressamente defendam e promovam os direitos dos homossexuais constituem imperativo inafastável para os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, bem como para os agentes outros que atuam em nome da coletividade. Caso contrário, o Estado Brasileiro deixará de ser de Direito para ser Arbitrário, isto é, um Estado sem alicerce na Justiça, no Direito e na Ética.

Ao Estado Brasileiro não cabe indicar quem pode constituir família, haja vista a formação de núcleos familiares ser decisão de foro íntimo[3]. E, desde que as células familiares não sejam organizações criminosas ou que se voltem para ações outras contrárias ao ordenamento jurídico, também não cabe a interferência do Estado Brasileiro, uma vez que a família há de ser constituída de conformidade à feição decidida por seus integrantes. O Estado Brasileiro, enfim, não dispõe de legitimidade para proibir as uniões afetivo-sexuais estáveis de indivíduos do mesmo sexo biológico e, como não pode o Estado Brasileiro proibi-las, cabe-lhe normatizá-las sem preconceito, discriminação e diferenças desarrazoadas.

Ademais, se a Lei Maior de 1988, em respeito a seus princípios fundamentais, não proíbe a formação de uniões estáveis homossexuais e também não proíbe o explícito reconhecimento estatal dos núcleos familiares duradouros, públicos e contínuos de casais de gays e lésbicas, dever ético e jurídico-constitucional do Estado Brasileiro é defender e promover essas uniões estáveis, até porque o Estado é o meio, enquanto o ser humano é a finalidade em prol da qual existe a entidade estatal.

Para que as uniões estáveis homossexuais sejam explicitamente reconhecidas, defendidas e promovidas pelo Estado Brasileiro com a inafastável observância dos princípios maiores do ordenamento jurídico brasileiro (dignidade da pessoa humana, cidadania e igualdade), entendo que o caminho é normatizar essas uniões com analogia às uniões estáveis heterossexuais, porque essa analogia[4] está alicerçada nos aludidos princípios de estatura constitucional e a semelhança essencial entre as uniões estáveis ora estudadas é o afeto[5] existente entre os companheiros. Assim, cabível é a imediata alteração da Lei nº 9.278/1996 com vistas a que sejam igualmente normatizadas as uniões estáveis homossexuais e heterossexuais.

O direito à igualdade e o direito à diferença convivem harmonicamente, uma vez que não são excludentes, porém complementares. Aplicando-se a analogia àquelas uniões, respeitam-se as orientações sexuais (direito à diferença) e não se faz tábula rasa com os princípios da dignidade da pessoa humana e da cidadania (direito à igualdade), porque:

2) o direito à diferença não se desarmoniza com o direito à igualdade, bem como não implica necessário tratamento desigualitário e discriminatório;

3) os seres humanos, sem exceções, são dignos, pois a dignidade é intrínseca à natureza humana;

A) a homossexualidade não é doença, não é distúrbio e não é perversão[7];

D) as uniões estáveis homossexuais estão cada vez mais presentes nos quadrantes da sociedade[10];

6) é impossível juridicamente desigualar, quando a desigualdade é irrazoável[11];

7) o Estado Brasileiro é Democrático, de Direito e laico, ainda que os alienados queiram tapar o sol com a peneira;

8) bem conviver com as diferenças constitui obrigação essencial na democracia[12];

10) o bem de todo e qualquer indivíduo é objetivo fundamental[14] do Estado Brasileiro;

11) as ideologias[15] de quem quer que seja, incluindo-se as ideologias dos legisladores, juridicamente perdem importância face à ideologia imperativa da Lei Maior do Estado Laico e Democrático de Direito de 1988;

12) respeitar efetivamente a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é impostergável[16].

Se existe o princípio constitucional da igualdade formal e material[17] e se, explicitamente, reza a Constituição Cidadã de 1988 que não pode existir discriminação em razão de sexo[18] e considerando, ainda, que não há normas constitucionais inconstitucionais, a Carta Política de 1988 não deixa ao desamparo os casais homossexuais e as famílias por estes formadas, mas apenas destaca as famílias e as uniões estáveis formadas por heterossexuais, exatamente pelo fato de a heterossexualidade ser a orientação sexual predominante na população.

Esse destaque dado pela Lei Maior de 1988, porém, não é justificativa para que os legisladores e os Poderes Públicos em geral não defendam e não promovam os direitos de gays e lésbicas e das famílias por estes constituídas.

A nação brasileira continuará pisoteando parte substancial de seu povo? O Estado Brasileiro continuará fazendo vistas grossas das mil e uma violências cometidas contra os homossexuais? Thêmis continuará cega no século XXI? O positivismo continuará escravizando o Direito? Incontáveis agentes públicos continuarão atuando à margem da Lei Maior de 1988 e do Estado laico que é a República Federativa do Brasil? A Constituição Cidadã de 1988 continuará sendo estuprada por ideologias preconceituosas e discriminatórias?

Urge uma mudança de tratamento estatal em relação a gays, lésbicas e suas uniões estáveis, sob pena de o Direito perder uma de suas essências (o princípio da igualdade) e transmutar-se em Arbitrariedade, algo completamente apartado da Ética e que retroage à barbárie.

Enfim, em razão da igualdade e da justiça, cabe ao Estado Brasileiro o devido respeito para com os homossexuais.

BARBOSA, Rui. O dever do advogado. In: ______. O dever do advogado – Oração aos moços. Leme: CL EDIJUR, 2006. p. 11.

______. Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

BRASIL. Conselho Federal de Psicologia. Resolução CFP nº 001, de 22 de março de 1999. Estabelece normas de atuação para os psicólogos em relação à questão da Orientação Sexual. Disponível em: <http://www.pol.org.br/legislacao/doc/resolucao1999_001.doc>. Acesso em: 02 jun. 2005.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70013801592 Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/>. Acesso em: 16 fev. 2007.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70015169626 Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/>. Acesso em: 16 fev. 2007.

COSTA, Wellington Soares da. Contrapondo-se à doutrina católica acerca das uniões homoafetivas. Nómadas – Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas, Madrid (España): Universidad Complutense de Madrid, n. 15, enero/jun. 2007. Disponível em: <http://www.ucm.es/info/nomadas/>. Acesso em: 04 abr. 2007.

______. Uniões estáveis homossexuais e heterossexuais: possibilidades de analogia face aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Mimeo.

______. Uniões homossexuais e uniões estáveis: possibilidades de analogia face aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade. 2006. 91 f. Monografia (Bacharelado em Direito) – Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia, Vitória da Conquista. 2006.

DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

LIMA, Tânia Gonçalves. Tornar-se velho: o olhar da mulher homossexual. 2006. 148 f. Dissertação de Mestrado (Mestrado em Gerontologia) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo. 2006. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/>. Acesso em: 05 abr. 2007.

MATOS, Ana Carla Harmatiuk. União entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurídicos e sociais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. 12. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2004.

* Bacharel em Direito, Pós-graduando em Direito Constitucional.

[1] Segundo a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 5º, inciso X, a intimidade e a vida privada são invioláveis.

[2] Conforme o Art. 3º, inciso IV, da Carta Política de 1988, um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é a promoção do bem de todos e sem discriminações.

[3] Sabe-se que, consoante a Lei Maior de 1988, Art. 5º, inciso X, a intimidade e a vida privada são invioláveis.

[4] Conforme Costa (2006, p. 16), “[...] evidentemente, num país ainda assolado pelo positivismo jurídico ferrenho, é deveras temerário aguardar a boa vontade do legislador para a positivação de direitos com letras garrafais. Urge adotar uma ideologia que, com o propósito de libertar consciências da prisão secular engendrada pelo heterossexismo, venha em urgente socorro de seres humanos que, vilmente marginalizados pela sociedade, ainda são esquecidos pelo próprio Estado que se intitula Democrático de Direito”. O mesmo autor consigna: “Resta a constatação de que as uniões homossexuais, quando duradouras, públicas e contínuas, são análogas às uniões estáveis de que trata a Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, tendo em vista que, no sistema jurídico brasileiro, cujo alicerce prima pelo pluralismo, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade fundamentam a referida analogia, sendo inconteste a aplicabilidade desta à temática em comento, pois, sendo consideradas também a definição doutrinária e a previsão legal de analogia, fica evidente que duas pessoas não se relacionam afetiva e sexualmente com objetivo de obter lucro, como se se tratasse de sociedade de fato, porém por questões relacionadas ao afeto. A esse respeito, o instituto jurídico mais próximo das uniões homossexuais duradouras, públicas e contínuas é a união heterossexual que apresenta as mesmas características e, por isso, é considerada estável pela mencionada lei. O afeto presente tanto naquelas uniões homossexuais quanto nas uniões estáveis reguladas em lei é precisamente o elemento de ligação entre elas, ensejando aplicação doutrinária e legal da analogia, que tem fundamento constitucional nos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, os quais não admitem exceção” (COSTA, 2006, p. 77-78).

[5] O Des. Luiz Felipe Brasil Santos (Relator), no seu voto à p. 6 da histórica Apelação Cível nº 70013801592, julgada pela Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em 05 de abril de 2006 e na qual fica reconhecido ser juridicamente possível a adoção por casal homossexual, deixa consignado: “Estamos hoje, como muito bem ensina Luiz Edson Fachin, na perspectiva da família eudemonista, ou seja, aquela que se justifica exclusivamente pela busca da felicidade, da realização pessoal dos seus indivíduos. [...]”. Esse julgado é aludido à p. 60 de Costa in “Uniões estáveis homossexuais e heterossexuais: possibilidades de analogia face aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade”.

[6] De conformidade ao Art. 1º, inciso II, da Carta Política de 1988, a cidadania é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

[7] Resolução nº 001/1999 do Conselho Federal de Psicologia.

[8] Infelizmente e à margem do progresso científico, muitos magistrados ainda entendem que “Toda e qualquer noção de família passa, necessariamente, pela idéia de uma prole, e foi a partir dessa noção que se estruturou progressivamente esse grupamento social, em todos os povos e em todas as épocas da história da humanidade. [...]” (Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves por ocasião de seu voto, à p. 18, na Apelação Cível nº 70015169626, julgada em 02 de agosto de 2006 pela Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul). Esse julgado também é aludido por Costa in “Uniões estáveis homossexuais e heterossexuais: possibilidades de analogia face aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade”, à p. 61. Por outro lado e em boa hora, o Des. Luiz Felipe Brasil Santos (Relator), ao proferir seu voto na histórica Apelação Cível nº 70013801592, julgada pela Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em 05 de abril de 2006 e na qual fica reconhecido ser juridicamente possível a adoção por casal homossexual, cita Nadaud às pp. 11-12, autor segundo o qual “[...] existe, com efeito, uma 'dissociação entre a ‘verdade biológica do engendramento’ e a filiação'. Este ponto é essencial pois explica porque, na maior parte das sociedades, o engendramento e a parentalidade são coisas distintas. [...] [tradução livre feita pelo referido Desembargador, à p. 12, nota de rodapé nº 12]”.

[9] Matos (2004, p. 27), por exemplo, faz alusão à família eudemonista, que se pauta no afeto e busca a realização personalística de seus integrantes.

[10] “[...] E é por reconhecer a dinâmica e mutabilidade das perspectivas culturais e das relações sociais que a Constituição Federal salvaguarda os direitos dos cidadãos consagrando princípios que preservam a dignidade da pessoa humana e proíbem também a discriminação de natureza sexual.” (trecho do voto do Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Relator, à p. 8 da histórica Apelação Cível nº 70013801592, julgada pela Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em 05 de abril de 2006 e na qual fica reconhecido ser juridicamente possível a adoção por casal homossexual).

[11] Consoante Mello (2004, p. 21-22): “[...] tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles.” Acerca desse critério discriminatório, Mello (2004, p. 17-18) esclarece: “[...] o próprio ditame constitucional que embarga a desequiparação por motivo de raça, sexo, trabalho, credo religioso e convicções políticas, nada mais faz que colocar em evidência certos traços que não podem, por razões preconceituosas mais comuns em certa época ou meio, ser tomados gratuitamente como ratio fundamentadora de discrímen. O art. 5º, caput, ao exemplificar com as hipóteses referidas, apenas pretendeu encarecê-las como insuscetíveis de gerarem, só por só, uma discriminação. Vale dizer: recolheu na realidade social elementos que reputou serem possíveis fontes de desequiparações odiosas e explicitou a impossibilidade de virem a ser destarte utilizados”.

[12] “o Estado Democrático de Direito promete aos indivíduos, muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção positiva de sua liberdades” (DIAS, 2004, p. 47).

[13] Mott (2003, p. 33; 2000, p. 37) informa que dez por cento da população mundial é de homossexuais. Esse número é muito significativo e não deve ser desprezado. Segundo Riesenfeld apud Lima (2006, p. 42), “estima-se que, atualmente, 10 a 15% da população brasileira é exclusivamente homossexual, sem levar em conta as pessoas predominantemente ou ocasionalmente homossexuais, além dos que não respondem de maneira honesta aos questionamentos relativos às preferências sexuais”.

[14] Art. 3º, inciso IV, da Lei Maior de 1988.

[15] Exemplo de ideologia discriminatória é a ideologia esposada pela Igreja Católica e contraposta por Costa (2007).

[16] Belo exemplo desse respeito pode ser visto nos julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acerca das uniões estáveis homossexuais: “Agravo de Instrumento nº 599075496, julgado pela Oitava Câmara Cível em 17 de junho de 1999. Fixa-se a competência das Varas de Família para os julgamentos que envolvem relações afetivas, incluindo-se nestas os relacionamentos homoafetivos. [...] Apelação Cível nº 598362655, julgada pela Oitava Câmara Cível em 1º de março de 2000. Afirma-se a possibilidade jurídica de pedido que, alicerçado em união estável homossexual, é feito por um dos companheiros, ficando afastada a carência de ação. [...] Apelação Cível nº 70001388982, julgada pela Sétima Câmara Cível em 14 de março de 2001. Nesse julgado, que é um marco na história judicial brasileira, concedem-se direitos sucessórios a companheiro homossexual, analogamente ao que ocorre nas uniões estáveis, sendo as uniões homoafetivas reconhecidas como entidades familiares. [...] Apelação Cível nº 70002355204, julgada pela Sétima Câmara Cível em 11 de abril de 2001. Resta configurada juridicamente viável a justificação que tem como objetivo comprovar a convivência sexual-afetiva entre duas pessoas do mesmo sexo. [...] Apelação Cível nº 70003016136, julgada pela Oitava Câmara Cível em 08 de novembro de 2001. Assegura-se a companheiro homossexual o direito real de habitação. Apelação Cível nº 70005733845, julgada pela Segunda Câmara Especial Cível em 20 de março de 2003. Decide-se a favor da possibilidade jurídica do uso da ação declaratória para fins de reconhecimento de relação jurídica, reconhecendo-se que isso se aplica também à união estável de pessoas do mesmo sexo. [...] Embargos Infringentes nº 70003967676, julgados pelo Quarto Grupo de Câmaras Cíveis em 09 de maio de 2003. Faz-se a analogia das uniões estáveis homoafetivas com as uniões estáveis de que trata expressamente o ordenamento jurídico pátrio, ficando reconhecidos os direitos hereditários de companheiro homossexual. [...] Apelação Cível nº 70005488812, julgada pela Sétima Câmara Cível em 25 de junho de 2003. Além de ficar reconhecida como união estável a relação dita homoerótica, determina-se a partilha de bens consoante o regime de comunhão parcial. [...] Apelação Cível nº 70006542377, julgada pela Oitava Câmara Cível em 11 de setembro de 2003. Fica reconhecida a união estável entre homossexuais. [...] Na Apelação Cível nº 70007243140, julgada pela Oitava Câmara Cível em 06 de novembro de 2003, é feita a analogia da união homossexual com a união estável. [...] Agravo de Instrumento nº 70008631954, julgado pela Oitava Câmara Cível em 24 de junho de 2004 [...] Apelação Cível nº 70007911001, julgada pela Oitava Câmara Cível em 1º de julho de 2004 [...] Apelação Cível nº 70007336019, julgada pela Oitava Câmara Cível em 1º de julho de 2004 [...] Apelação Cível nº 70009791351, julgada pela Sétima Câmara Cível em 10 de novembro de 2004 [...] Na Apelação Cível nº 70009550070, julgada pela Sétima Câmara Cível em 17 de novembro de 2004, faz-se judicialmente o reconhecimento da união homossexual. [...] Nos Embargos Infringentes nº 70011120573, julgados em 10 de junho de 2005, o Quarto Grupo Cível expressa o entendimento de que a união estável homossexual é uma entidade familiar. [...]” (COSTA, 2006, p. 64-75) e “Agravo de Instrumento nº 70013929302, julgado em 29 de março de 2006 pela Sétima Câmara Cível [...] A Ementa: 'UNIÃO HOMOAFETIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. Existindo divergência quanto ao termo final do relacionamento, deve ser mantida a indisponibilidade dos bens em nome de um dos companheiros até o julgamento final da ação de reconhecimento de união estável. [grifo nosso] [...].' [...] Apelação Cível nº 70013801592, julgada pela Sétima Câmara Cível em 05 de abril de 2006. Fica reconhecido que é juridicamente possível a adoção por casal homossexual. [...] Apelação Cível nº 70015169626, julgada em 02 de agosto de 2006 pela Sétima Câmara Cível [...] A Oitava Câmara Cível julga, em 09 de novembro de 2006, a Apelação Cível nº 70017073933 [...] Agravo de Instrumento nº 70018249631, julgado pela Sétima Câmara Cível em 11 de abril de 2007 [...] No histórico Acórdão, por unanimidade, o dever/direito de visitas é judicialmente reconhecido à companheira homossexual, o que prestigia um dos mais novos paradigmas do Direito de Família: a filiação afetiva. [...]” (COSTA in “Uniões estáveis homossexuais e heterossexuais: possibilidades de analogia face aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade”).

[17] “ ‘Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se [...] a inviolabilidade do direito [...] à igualdade [...]’ é o que reza o caput do Art. 5º da Constituição da República de 1988. O princípio da igualdade, em sua versão original, significa que, face à lei, o aplicador do Direito deve tratar sem discriminações todos os sujeitos abrangidos abstratamente pela lei posta e imposta. Isso corresponde à igualdade formal [...] No entanto, o princípio da igualdade, tal como herdado das Revoluções Americana e Francesa, mostra-se, por si, incapaz de garantir a verdadeira igualdade entre as pessoas no mundo hodierno, dada a materialidade desigual de oportunidades e condições de vida para os indivíduos. Por isso, a sociedade clama pela igualdade na lei, isto é, para que o legislador, na elaboração da lei, opte por normas que, sem discriminações desarrazoadas, regulem de forma igualitária situações fáticas idênticas, ou seja, fatos elevados à categoria jurídica por apresentarem o mesmo fulcro ensejador das reivindicações sociais. Fala-se, portanto, em igualdade formal (igualdade perante a lei) e igualdade material (igualdade na lei), ambas proclamadas pela Carta Política de 1988 [...]” (COSTA, 2006, p. 38-41)

[18] Art. 5º, caput e §§ 1º e 2º da Constituição Cidadã de 1988.