O Julgamento como opção ética e a discricionariedade Judicial

O presente trabalho busca contribuir para o debate sobre a existência de discricionariedade judicial, buscando-se apontar a sua superação pela noção da opção ética do julgamento, pugnada pelo pós-positivismo jurídico.

Para atingir o objetivo proposto, divide-se em três partes, sendo ao final expostas as conclusões. Na primeira, estuda-se o fenômeno da discricionariedade judicial. Em seguida, analisam-se os estudos sobre ética elaborados na filosofia grega, além dos trabalhos de Kant e dos autores positivistas. Finalmente, situa-se a discussão relativa às discricionariedade judicial e ao julgamento como opção ética dentro do parâmetro pós-positivista.

A discricionariedade se caracteriza por uma faculdade do aplicador do direito para escolher, dentre uma pluralidade de meios- também possibilitados pela lei – o alcance do fim que direciona o interesse da Administração.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2001), o fundamento da discricionariedade reside no intento de se cometer à autoridade o dever jurídico de buscar identificar e adotar a solução apta a, no caso concreto, satisfazer de maneira perfeita a finalidade da lei, bem como reside na inexorável contingência prática de servir-se de conceitos pertinentes ao mundo do valor e da sensibilidade, os quais são conceitos chamados vagos, fluidos ou imprecisos.

Grande é a controvérsia na doutrina sobre a existência de discricionariedade judicial. Neste aspecto, convém ressaltar a controvérsia Hart X Dworkin que remonta à existência ou não de discricionariedade judicial. Para Hart o direito normativado deve responder a todas as questões juridicamente suscitadas. Se não puder resolver, o magistrado usa seu poder discricionário e cria o direito aplicável ao caso.[1] Essa liberdade de criação é muito criticada na teoria de Hart e justamente neste ponto a teoria do Ronald Dworkin surge como forma de resgate do direito no sentido de trazer de volta seu conteúdo de alcance às normas não positivadas, através da compreensão que existem princípios e dentre a análise destes é que deve surgir o direito a ser aplicado, estando a solução interna ao direito. Surge, então, a figura do juiz Hércules e da única resposta correta.[2]

No direito processual brasileiro, Teresa Wambier (1993, p.232) discute a questão, apontado a discordância doutrinária. A existência de uma discricionariedade judicial também é repudiada por Eros Roberto Grau, para quem o juiz, sempre que interpreta um texto legal, pratica atividade vinculada. Segundo o autor, o que se tem denominado de discricionariedade judicial é poder de criação de norma jurídica que o intérprete autêntico exercita formulando juízos de legalidade e não de oportunidade. A distinção entre ambos esses juízos encontra-se em que o juízo de oportunidade comporta uma opção entre indiferentes jurídicos, procedida subjetivamente pelo agente, enquanto o juízo de legalidade é atuação, embora desenvolvida no campo da prudência, que o intérprete autêntico desenvolve balizado pela lei e pelos fatos. (GRAU, 2002, p. 189)

Ressaltada a discussão sobre a existência de discricionariedade judicial, cumpre destacar que tal conceituação encontra-se ultrapassada, diante da evolução do conceito das opções éticas de julgamento, o que se empreende no item seguinte.

O Conceito de Ética na Filosofia: As Posições de Sócrates, Platão e Aristóteles

Inicialmente, para elucidar o padrão ético no tempo, vamos verificar as noções de ética na filosofia grega clássica, especificamente a partir dos estudos de Sócrates, Platão e Aristóteles.

O pressuposto básico da Ética de Sócrates era a que basta saber o que é bondade para que se seja bom. Assim, Sócrates defende a identidade entre os interesses individuais e os comunitários como único caminho para a felicidade, o que implica na valorização da bondade, da moderação dos apetites, na busca do conhecimento. Contudo, Sócrates não responde ao questionamento de como chegar a estes valores absolutos que guiariam o homem. Ao contrário, propõe um método para se chegar à resposta, demolindo as visões correntes, mostrando quão ilusórias eram as certezas, abalando as convicções arraigadas através de questionamentos implacáveis.

A resposta de Platão ao questionamento de Sócrates sobre a Ética é a volta a uma sociedade mais simples. Mas não uma volta ao passado real, antes a um passado imaginário situado em algum lugar no futuro no qual os velhos valores – renovados a partir das indagações e críticas de Sócrates – possam orientar uma sociedade estável que tende à perfeição.

Enquanto Platão sonha com uma sociedade ideal na qual não praticar o bem torna-se uma impossibilidade tal a extensão das instituições que eliminam a vida privada, Aristóteles propõe que a Lei deve ser capaz de compreender as limitações do ser humano, aproveitar-se das suas paixões e instintos, e produzir instituições que promovam o bem e reprimam o mal.

Assim se para Platão a Lei deve moldar o real, para Aristóteles o real deve moldar a Lei, única forma de seu cumprimento ser possível a todos. A exposição destes conceitos na Ética de Aristóteles parece estar diretamente dirigida contra a Utopia platônica que, na visão de Aristóteles, está condenada ao fracasso porque não respeita os impulsos do homem, seus apetites e paixões.

Há elos que ligam os conceitos de Ética defendidos por Sócrates – a noção que basta saber o que é o Bem para praticá-lo – por Platão – segundo o qual é essencial conhecer a Idéia Geral do Bem – e por Aristóteles – para quem o Bem equivale à moderação das paixões. Todos os três estabelecem como fonte da Ética a noção que a Felicidade – entendida no sentido mais amplo da eudaimonia – era a recompensa dos virtuosos.

Os três autores buscaram constituir uma Teoria Ética que parte das premissas que, de um lado, existe uma Ética objetiva e de outro que o homem só pode ser feliz se seguir estes princípios. O tratamento dado ao tema, contudo, varia em cada autor.

Neste aspecto, Sócrates tem o mérito de introduzir a discussão sobre o homem na Filosofia de forma sistemática, defendendo a posição que mais do que as forças da natureza, o homem deveria ser o objeto das reflexões. A essência da Ética Socrática é o poder libertador do verdadeiro conhecimento confrontado com a hipocrisia. É através deste conhecimento, crê Sócrates, que cada indivíduo é capaz de um dia chegar à compreensão do que é o Bem, conhecimento que por si só tem efeito transformador tanto de quem o adquire como da sociedade na qual ele vive.

Partindo dos mesmos pressupostos de Sócrates, Platão busca uma definição concreta para esta Ética objetiva. Seu conceito de que seria a Idéia geral de Bem que precisava ser buscada é uma reconstrução adequada à sua noção deste mundo como um reflexo do Mundo das Idéias, acessível apenas aos dotados de um raciocínio filosófico avançado.

A dualidade entre o bem comum e o bem individual – essência da Ética – torna-se, com Aristóteles, totalmente deslocada. Enquanto Platão advoga uma sociedade ideal na qual os dois conjuntos de interesses são mantidos juntos à força, Aristóteles tenta pensar uma sociedade na qual as instituições – baseadas numa análise das paixões humanas – tentam harmonizar estes sentimentos básicos dos seres humanos de forma a produzir o melhor resultado possível. Em suma, enquanto Sócrates formula o problema, Platão tenta criar uma Ética Ideal que molde os homens a viver na virtude, enquanto Aristóteles busca uma Ética do Possível, que não desrespeite a paixões humanas , mas antes as oriente pelo caminho da ponderação até a maturidade racional do equilíbrio.

O positivismo, ao identificar a racionalidade com a ciência, relegou a ética ao âmbito da irracionalidade e realizou uma separação radical entre ciência e ética. Os mitos da neutralidade axiológica, da objetividade absoluta e da autonomia da configuraram o cientificismo, absolutismo e dogmatismo da ciência.

No que se refere ao âmbito jurídico, saliente-se que Kelsen, como maior representante do positivismo jurídico, afirma que direito é direito positivo, pertencendo ao domínio do dever-ser como produto normativo. O direito é um dever-ser que vale por si, que, em suma, é lógica, mas não eticamente finalista. Exclui, assim, Kelsen dos domínios da ciência do Direito os estudos sociológicos e psicológicos sobre o direito, assim como as considerações éticas sobre os ideais jurídicos, sendo sua grande preocupação delimitar o objeto da ciência jurídica. A norma não é, para Kelsen, um preceito imperativo, mas um juízo hipotético ou, mais claramente, um esquema de interpretação que une um fato condicionante a uma circunstância condicionada. Sobre o tema, Miguel Reale (1972, p. 157) afirma que o estudo de Kelsen reflete a última e poderosa tentativa no sentido de provar que não há outro direito além do positivo.

Trata-se do paradigma que exclui a ética do campo do direito. Desta forma, segundo o positivismo, não há como se entender o julgamento como opção ética. Ao contrário, os valores e qualquer discussão ética estão excluídas das discussões jurídicas, em especial das judiciais.

Contudo, esse paradigma, embora ainda aplicado, encontra-se superado pelo pós-positivismo, que procura resgatar as noções éticas e novamente inseri-las nas discussões jurídicas. Tal movimento de reação pós-positivista apresenta clara modificação no papel do juiz, consoante se verá nas linhas seguintes.

O pós-positivismo inaugura o encontro da norma com a ética, introduzindo no ordenamento jurídico positivo as idéias de justiça e legitimidade, materializadas em princípios, assim nominados os valores compartilhados pela sociedade em um dado momento e lugar.

A respeito do momento pós-positivista, assinala Perelman que se trata de uma “reação que, sem chegar a ser um retorno ao direito natural (...) confia ao juiz a missão de buscar (...), uma solução eqüitativa e razoável, pedindo-lhe ao mesmo tempo que permaneça, para consegui-lo, dentro dos limites autorizados por seu sistema de direito” (PERELMAN, 1998, p. 185). Neste movimento de reação, assinala Perelman[3] que é permitido ao juiz tornar a lei mais flexível graças à intervenção crescente das regras de direito não escritas, representadas pelos princípios gerais do direito e pela tópica jurídica. Ressalta Perelman que essa nova concepção acresce a importância do direito pretoriano, fazendo do juiz o auxiliar e o complemento indispensável do legislador (PERELMAN, 1998, p. 185). Assiste-se, portanto, a um período de maior aproximação entre direito e moral, em que se busca a aplicação dos valores, quer por via dos princípios de direito, quer pela tópica jurídica.

Tal perspectiva pós-positivista é caracterizada por diversos elementos, em especial pela passagem dos princípios da especulação metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito. Caracteriza-se, ainda, pela transição crucial da ordem jusprivatista (sua antiga inserção nos Códigos) para a órbita juspublicística (seu ingresso nas constituições) e pela suspensão da distinção clássica entre princípios e normas, bem como pela proclamação de normatividade dos princípios. Em suma, nas palavras de Paulo Bonavides, caracteriza-se pela “total hegemonia e preeminência dos princípios” (BONAVIDES, 2001, p. 265).

A intimidade nas relações atuais entre Ética e Direito conduz a um número elevado de normas éticas inseridas em normas jurídicas positivas. Pode-se, citar, por exemplo, o princípio da moralidade, que foi inserido no caput do artigo 37 da Constituição Federal como um dos pilares da administração pública. Porém, alem disto, princípios éticos foram inseridos no preâmbulo, onde se destacam a liberdade, igualdade e justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social[4]. Ademais, princípios éticos perpassam o rol dos direitos fundamentais, insertos naquela norma fundamental.

Porém, não apenas no direito constitucional afloram princípios éticos. Também no direito civil encontram-se consagrados valores como bons costumes, equidade, indignidade, boa-fé, má-fé etc. No direito processual encontram-se consagrados princípios assecuratórios da ética no debate forense, como o dever da lealdade e boa-fé, de urbanidade, de verdade etc, os quais, acaso descumpridos, geram conseqüências processuais, em especial a declaração de litigância de má-fé e a imposição de penalidade correspondente.

Além das consagrações dos princípios éticos no direito positivo, há um aspecto de fundamental relevância para o entendimento do papel do judiciário[5] diante do paradigma pós-positivista. Com efeito, um dos grandes dilemas do juiz diante deste novo paradigma é confrontar-se com uma decisão juridicamente correta, ou seja, racionalmente e legalmente justificada, porém, eticamente discutível, ou seja, eivada de vícios éticos.

Nessas ocasiões, diante do paradigma atual, deverá o juiz, atento aos princípios éticos, não se transformar em instrumento para a promoção de condutas anti-éticas. Ao contrário, ao observar que as partes, ou uma delas, buscam um objetivo contrário à ética através da chancela judicial, deverá impedir a produção dos efeitos pretendidos. Outrossim, deverá pautar-se por princípios éticos

Nesse sentido, cabe ao juiz pautar-se com independência, serenidade, urbanidade, ter a virtude como dever legal. Sobre o tema, aliás, inúmeros trabalhos de deontologia do magistrado são elaborados por desembargadores ou corregedorias de justiça em todo o país. Porém, ao se mencionar o julgamento como opção ética está-se a referir à ética no processo e não a ética do juiz. Sabe-se que o juiz deve procurar manter a imparcialidade, empenhar-se na busca da verdade real e zelar pelo efetivo cumprimento dos prazos, mas o que aqui se pretende destacar é o dever de observar a ética no julgamento.

Assim, um julgamento ético é aquele que não é meramente formal, mas, ao contrário, é um julgamento que vai atuar positivamente na realidade social. Neste aspecto, para se atingir um julgamento ético, é defeso ao juiz atuar mecanicamente, mas, ao contrário, deve adentrar na previsão das conseqüências de sua decisão. Com efeito, consoante ressalta José Renato Nalini (2004, p. 313) “o juiz burocrata e insensível troca a função de solucionador de conflitos pela de multiplicador de injustiças”.

Assim, o julgamento como opção ética é aquele resultante da atuação do juiz sintonizado com a realidade social que o envolve, que procura, a cada demanda que lhe é posta a julgamento, “decidir de forma criativa, aplicando a lei abstrata de modo mais amplo e inteligente e interpretando com largueza formas estáticas do processo, que, por sua rigidez, levam à ineficiência das instituições e ao desprestígio da justiça” (SOUZA, 1987, p. 101).

Expostas, em linhas gerais, as idéias principais que levam à compreensão do presente trabalho, fixa-se, em apertada síntese conclusiva, que muito embora o padrão ético no tempo seja variado, as decisões judiciais, a partir do paradigma pós-positivista, não podem ignorar a necessidade de observância do dever de ética, ou seja, o julgamento deve adotar a opção ética e, em decorrência, o juiz não pode, ao proferir sua decisão, ser omisso na análise da realidade social em que esta mesma decisão irá atuar, impondo-se a rejeição da idéia do automatismo judicial, para fazer prevalecer juiz ativo, respeitados todos os valores éticos inerentes à conduta do magistrado. Neste aspecto, o conceito de discricionariedade judicial é ultrapassado pelo da necessidade de se entender a própria decisão judicial como uma opção ética.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. Leonel Vallandro e Gerd Bornheim In: Os Pensadores. Seleção de textos por José Américo Motta Pessanha. São Paulo: Abril Cultural, 1979.

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Trad. Marta Guastavino. Barcelona, Ariel, 1995.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Altas, 1980.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: 2002.

FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1979

HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Trad. de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994.

LIMA, Roberto Kant. A polícia da cidade do Rio de Janeiro: seus dilemas e paradoxos. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Regras da Experiência e Conceitos Juridicamente Indeterminados. in Temas de Direito Processual - 2ª série. São Paulo: Saraiva, 1988

NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. Trad. de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. Trad. de Vergínia k. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Poderes éticos do juiz. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1987.

WAMBIER, Teresa Celina de Arruda Alvim. Existe a chamada ¨discricionariedade judicial¨?. Revista de Processo, São Paulo, v. 18, n. 70, p. 232-234, 1993.

__________

[1] Herbert Hart, ao publicar seu “O Conceito de Direito” em 1961, teve como objetivo “aprofundar a compreensão do direito, da coerção e da moral como fenômenos sociais diferentes, mas relacionados”. Desde sua edição, o livro foi objeto de diversas críticas, principalmente de Dworkin, cuja obra, no ponto pertinente às decisões judiciais, será analisada mais adiante. Tais críticas foram objeto de resposta por Hart, em seu pós-escrito, anexado à segunda edição inglesa do seu livro, em 1994. Hart, de forma semelhante a Kelsen, teoriza que o sistema jurídico está composto de regras primárias e secundárias. As primeiras são aquelas que prescrevem condutas ao jurisdicionados. As segundas, por sua vez, são também chamadas de regras de reconhecimento, e fornecem os critérios através dos quais pode ser aferida a validade das regras primárias. Em seu modelo de raciocínio judicial, Hart defende que o Juiz deverá aplicar o direito posto, ou seja, as normas primárias. Contudo, o autor adverte que em qualquer sistema jurídico haverá sempre hipóteses em que não existe regulação prévia, de forma que o direito apresenta-se como parcialmente indeterminado ou incompleto. Nesses casos, para o autor, o juiz deve exercer o seu poder discricionário de criar o direito, discricionariedade essa juridicamente limitada. Assim, para Hart, em caso de lacuna das normas, o juiz deverá criar o direito para solucionar o caso concreto que lhe é apresentado. Entretanto, o autor assinala que os tribunais, ao criarem o direito novo, voltam-se à analogia, “de forma a assegurarem que o novo direito que criam, embora seja direito novo, está em conformidade com os princípios ou razões subjacentes, reconhecidos como tendo já uma base no direito existente” (HART, 1994 p. 337)

[2] O estudo da teoria da decisão judicial recebeu grande contribuição de Ronald Dworkin, que criou um modelo segundo o qual o trabalho do juiz é “reconstruir racionalmente a ordem jurídica vigente, identificando os princípios fundamentais que lhe dão sentido”, ou seja, a sentença do juiz se situa num termo intermediário entre a mera aplicação silogística pugnada pela Escola da Exegese e o ato de vontade idealizado pelo normativismo jurídico. A proposta de Dworkin é crítica do modelo positivista do raciocínio judicial, em especial ao pensamento de Hart, e funda-se, principalmente, no problema relativo aos hard cases, tema a partir do qual desenvolve sua idéia de que quando existem lacunas nas normas o juiz deverá ter sua decisão pautada pelos princípios[2]. Assim, enquanto pelo positivismo o juiz praticaria um ato de vontade para resolver os “casos difíceis”, pela teoria de Dworkin deveria procurar aplicar os princípios em sentido amplo, que se subdividem em princípios em sentido estrito e diretrizes políticas (Dworkin, 1995)

[3] Perelman se vale da tópica e da retórica aristotélicas, passando a desenvolver sua teoria da argumentação, trabalho que elabora com Lucie Olbrechts-yteca na década de 50. Os estudos na área jurídica, contudo, se estenderam por mais de trinta anos, dando margem, entre outros escritos menos significativos, à publicação de “Ética e Direito” e, posteriormente, de “Lógica Jurídica - Nova Retórica”, onde aplica o estudo prévio desenvolvido em seu “Tratado da Argumentação” ao mundo jurídico. Perelman procura desenvolver uma metodologia que permitisse o uso prático da razão, elaborando uma lógica de juízos de valor que não os fizesse depender do arbítrio de cada julgador. Para tanto, pugna pelo recurso às técnicas argumentativas, como forma de permitir a aceitação das decisões judiciais. Para Perelman, o juiz deve confrontar os meios de prova, os argumentos e os valores, a fim de motivar a decisão, que deverá convencer não só às partes, mas à opinião pública. Dessa forma, a aplicação do direito não poderá limitar-se a uma simples dedução como propugnava o positivismo jurídico tradicional, uma vez que deverá ser levado em conta o que é considerado eqüitativo ou razoável no momento da tomada de decisão, valores esses que serão inseridos no corpo da motivação da sentença através do desenvolvimento da argumentação.

[4] Não se pode olvidar que tal base principiológica da Constituição Federal em cotejo com a realidade social conduz ao denominado “dilema brasileiro”, bem delineado por Roberto Kant de Lima (1995, p. 3), que constata “a existência paradoxal de uma ideologia formal igualitária e de uma ordem social hierarquizada”.

[5] Ressalte-se, neste ponto, a exposição de Michel Foucault (1979, p. 42) sobre papel do judiciário na história, especificamente na idade média, onde aponta que naquela época se substituiu um tribunal arbitral por um conjunto de instituições estáveis, específicas, intervindo de maneira autoritária e dependente do poder político Essa transformação, segundo o autor, apoiou−se em dois mecanismos. O primeiro foi a fiscalização da justiça: pelo procedimento das multas, das confiscações, dos seqüestros de bens etc, o que inverteu o funcionamento da justiça: de um direito para os que estavam sob sua jurisdição (direito de pedir justiça) e um dever para os árbitros (obrigação de demonstrar sua autoridade, a sua sabedoria, o seu poder político−religioso); daí em diante torna-se um direito (lucrativo) para o poder, obrigação (custosa) para os subordinados. O segundo mecanismo apontado por Foucault é o elo crescente entre a justiça e a força das armas. Foucault aponta que tendo−se tornado fontes de rendimento, as justiças seguiram o movimento de divisão das propriedades privadas. Mas, apoiadas na força das armas, seguiram a sua concentração progressiva. Duplo movimento que conduziu ao resultado "clássico": quando no século XIV o feudalismo teve que enfrentar as grandes revoltas camponesas e urbanas, ele procurou apoio em um poder, em um exército, em um sistema fiscal centralizados; Assim, Foucault aponta que apareceu uma ordem 'judiciária “que se apresentou como a expressão do poder público: árbitro ao mesmo tempo neutro e autoritário, encarregado de resolver 'justamente" os litígios e de assegurar "autoritariamente" a ordem pública. Foi sobre este pano de fundo de guerra social, de extração fiscal e de concentração das forças armadas que se estabeleceu o aparelho judiciário (FOUCAULT, 1979, p.42).